Als typengemischter Vertrag mit überwiegend mietvertraglichen Elementen ist ein Application-Service-Providing-Vertrag (ASP) über die Nutzung von E-Mail Dienstleistungen einzustufen.

Im vorliegenden Fall schlossen die Parteien einen Vertrag über E-Mail-Dienstleistungen. Die Klägerin forderte von der Beklagten die Vergütung aus dem E-Mail-Dienstleistungsvertrag. Die Zahlung des Nutzungsentgelts wurde von der Klägerin, unter Hinweis auf erhebliche Mängel bei der Ausführung des Vertrags, verweigert.

Das Oberlandesgericht Hamburg qualifizierte den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als gemischten Vetrag mit dienst-, werk- und mietvertraglichen Elementen.

Jedoch liegt der Schwerpunkt nach Ansicht des Gerichts beim mietvertraglichen Element.

Der vorliegende Vertrag beinhaltet die Bereitstellung von Softwareanwendungen. Dem Kunden wird gestatten die Software über das Internet über einen bestimmten Zeitraum zu nutzen, die Software an sich verbleibt aber auf dem Rechner des Anbieters.

Da es sich also lediglich um eine Gebrauchsüberlassung handelt und dem Kunden nur die erfolgreiche Zustellung der E-Mails geschuldet wird, besteht seitens des Anbieters auch nur die Pflicht die Software bereit zu stellen.

(OLG Hamburg, Urteil vom 15.12.11 - 4 U 85/11)